Zgody marketingowe prawie jak spam. Czy będzie ich mniej? [ANALIZA PRAWNA]

Coraz częściej użytkownicy internetu nie czytają, na co wyrażają zgodę. Dlaczego wyjaśnia mec. Katarzyna Borowska

Liczba tzw. checkboxów, czyli pól wyboru, jakie codziennie zaznaczmy w internecie przy okazji korzystania z różnych usług, jest ogromna. Katarzyna Borowska, radca prawny w kancelarii RK Legal, zauważa, że choć mają nas chronić m.in. przed spamem, to coraz rzadziej czytamy, na co się zgadzamy. Na problem zwróciła uwagę m.in. Europejska Rada Ochrony Danych. Polski rząd ma zaś szansę zmniejszyć jego skalę.

• W Polsce obecnie, bez zgody klienta można do niego wysłać jedynie tradycyjny, papierowy list zawierający zachętę do zakupu produktów lub usług — pisze Katarzyna Borowska
• Na przesyłanie marketingu potrzebne są zgody dotyczące poszczególnych kanałów komunikacji np. telefoniczny, e-mailowy, SMS-owy
• Zdaniem ekspertki kancelarii RK Legal małym krokiem w stronę zmniejszenia liczby zgód może być rządowy projekt Prawa komunikacji elektronicznej, choć zastrzeżenia do niego zgłasza prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
• Katarzyna Borowska wyjaśnia, co mówi prawo polskie i unijne, co proponuje Ministerstwo Cyfryzacji, a także, co to oznacza w praktyce i jak może się zmienić
• Więcej informacji o biznesie znajdziesz na stronie Businessinsider.com.pl

Krokiem w stronę zmniejszenia liczby zgód może być rządowy projekt Prawa komunikacji elektronicznej z 22 lutego 2024 r., które ma zastąpić obecne prawo telekomunikacyjne. Prace nad nim są zaawansowane — projekt jest już po konsultacjach, teraz zajmuje się nim już Komisja Prawnicza.

Zgodnie z nim zgoda na przesyłanie informacji handlowej na określony adres elektroniczny może być wyrażona poprzez udostępnienie tego adresu w celu przesyłania takiej informacji, czyli w sposób dorozumiany. W praktyce może oznaczać to zmniejszenie liczby checkboxów do “odklikania”, pod warunkiem jednak, że będzie wystarczająco precyzyjne i jasne dla uczestników rynku. Dziś bowiem polscy przedsiębiorcy, aby być zupełnie pewni, że działają zgodnie z przepisami, odbierają często od klienta zgodę na to, by do niego zadzwonić oraz oddzielnie, by wysłać e-mail lub SMS. Dlaczego?

Czytaj też: Dane w marketingu to kluczowa waluta twojej firmy [FELIETON]

Jak jest? Dwie ustawy, dużo wątpliwości

“Obecnie materia ta jest przedmiotem dwóch ustaw: art. 172 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Powoduje to wątpliwości interpretacyjne, dotyczące tego, czy przedsiębiorca ma obowiązek uzyskać dwie odrębne zgody na komunikację marketingową, czy też obowiązek uzyskiwania różnych zgód na komunikację zależy od środka komunikacji” – czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej w wersji z 23 lutego 2024 r.

Projektodawca wyjaśnia, że oba te przepisy polskiego prawa mają swoje źródło w jednym przepisie unijnej dyrektywy, a dokładnie art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej, czyli tzw. dyrektywy o e-prywatności. Dlatego także w Polsce kwestia ta ma się znaleźć w jednym przepisie projektowanego Prawa komunikacji elektronicznej. Przepis dotyczący marketingu bezpośredniego ma zostać usunięty z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Jak może być? Są różne sposoby na walkę ze spamem

Regulacje dotyczące konieczności uzyskiwania zgód na przekazywanie informacji marketingowych zostały wprowadzone, by chronić nas przed spamem. Tego dotyczy również przywołany wyżej art. 13 dyrektywy o e-prywatności.

Art. 13 ust 1 stanowi, że “używanie automatycznych systemów wywołujących i systemów łączności bez ludzkiej ingerencji (automatyczne urządzenia wywołujące), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego może być dozwolone jedynie wobec abonentów lub użytkowników, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę”.

Art. 13 ustęp 2 wprowadza bardziej liberalną regulację. Daje on możliwość wysyłania informacji marketingowych do własnego klienta na podane wcześniej dane kontaktowe, o ile klient się temu nie sprzeciwi. Zgodnie z nim “w przypadku gdy osoba fizyczna lub prawna otrzymuje od swoich klientów szczegółowe elektroniczne dane kontaktowe dotyczące kontaktu z nimi za pomocą poczty elektronicznej, w kontekście sprzedaży produktu lub usługi, ta sama osoba fizyczna lub prawna może używać tych szczegółowych elektronicznych danych kontaktowych na potrzeby marketingu bezpośredniego swoich własnych podobnych produktów lub usług, pod warunkiem że klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani o możliwości sprzeciwienia się, w prosty i wolny od opłat sposób, takiemu wykorzystywaniu elektronicznych danych kontaktowych w chwili ich pobierania oraz przy każdej okazji otrzymywania wiadomości, w przypadku klientów, którzy początkowo nie sprzeciwili się takiemu wykorzystywaniu”.

Państwa członkowskie mają więc wybór: czy wskazać w przepisach krajowych, że używanie komunikatorów będzie zawsze wymagało zgody, czy dać możliwość przedsiębiorcom wysyłania marketingu do swoich klientów bez konieczności pobierania od nich zgody, ale z zapewnieniem im możliwości sprzeciwu. Różne państwa europejskie przyjęły tu różne rozwiązania.

Czytaj też: Leasing czy wynajem auta — co się bardziej opłaca? Sprawdź wyliczenia na przykładowych samochodach

Adres elektroniczny, czyli jaki

Wydaje się, że polski ustawodawca powoli skłania się do przyjęcia tej drugiej z opcji. Powoli, gdyż sam projektowany art. 400 nowego Prawa komunikacji elektronicznej wzbudza nadal sporo niejasności, co widać w opiniach wyrażonych podczas konsultacji społecznych i uzgodnień międzyresortowych.

Projektowany art. 400 ust. 1 i 2 Prawa komunikacji elektronicznej brzmi:

Art. 400. 1. Zakazane jest używanie:

1) automatycznych systemów wywołujących,

2) telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej

– do celów przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.

2. Zgoda, o której mowa w ust. 1, może być wyrażona przez udostępnienie przez abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w celu przesyłania niezamówionej informacji handlowej.

Projektowany przepis podtrzymuje ogólną zasadę zakazu używania tzw. automatycznych systemów wywołujących, czyli automatów odtwarzających wcześniej nagrany komunikat oraz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (np. laptop, telefon) dla celów przesyłania niezamówionej informacji handlowej, chyba że ich użytkownik wyraził na to zgodę. Wprowadza jednak, w ustępie drugim pewną furtkę – zgoda może wyrażona poprzez udostępnienie adresu elektronicznego w celu przesyłania takiej informacji.

Istotne jest tu pojęcie “adresu elektronicznego”. W piśmiennictwie przyjmuje się, że to dane umożliwiające kontakt drogą elektroniczną, czyli nie tylko adres mailowy, ale i np. numer telefonu, bo jego podanie umożliwia np. wysłanie sms-a. Może to jednak podlegać różnym interpretacjom i nie być jasne dla wszystkich uczestników rynku.

W trakcie konsultacji społecznych pojawiają się wnioski doprecyzowanie tej kwestii. Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji wskazuje, że konieczne jest rozpisanie ust. 2 np. poprzez wskazanie, że zgoda, o której mowa w ust. 1, może być wyrażona przez udostępnienie przez użytkownika końcowego lub abonenta identyfikującego go adresu poczty elektronicznej, numeru telefonu lub podobnego identyfikatora. Polskie Stowarzyszenie Marketingu postuluje z kolei, by wprost umożliwić przedsiębiorcom na e-mailowy kontakt marketingowy z tymi klientami, którzy nie zgłosili sprzeciwu wobec tej formy kontaktu.

Na razie więc nie ma pełnej jasności, jak ten przepis rozumieć i stosować. Być może projektowany przepis zostanie doprecyzowany na dalszym etapie prac.

Głos prezesa UKE przeciwko liberalizacji

O ile jednak przedsiębiorcy dążą do coraz większej liberalizacji, to pojawiają się również głosy wskazujące, że zmiana może zmniejszyć ochronę użytkowników sieci. Taki obawy w trakcie uzgodnień międzyresortowych zgłosił prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

“Projektowana regulacja budzi wątpliwości w kontekście kanałów komunikacji, na używanie, których abonent lub użytkownik końcowy mieliby wyrazić zgodę – czy udzielenie zgody poprzez podanie adresu elektronicznego ograniczałoby się do zgody na marketing kierowany wyłącznie na ten adres, czy też miałoby dotyczyć również pozostałych kanałów komunikacji?” – zastanawia się dr inż. Jacek Oko, prezes UKE.

I zaznacza, że ponadto w praktyce mogą wystąpić sytuacje, w których intencją abonenta lub użytkownika końcowego będzie udostępnienie adresu elektronicznego wyłącznie dla celów realizacji zawartej umowy, podczas gdy przedsiębiorca będzie poczytywał ten fakt jako dorozumianą zgodę na otrzymywanie również niezamówionej informacji handlowej.

Trudno zbagatelizować obawy prezesa UKE, pamiętając, skąd zgody wzięły się w naszej rzeczywistości elektronicznej. Mają nas chronić przed spamem. Od przyjęcia dyrektywy o e-prywatności weszły jednak w życie kolejne akty prawne, np. RODO.

Co z prawnie uzasadnionym interesem?

To unijne rozporządzenie wprowadziło szereg mechanizmów zabezpieczających dane osobowe, ale nie wymaga jednak bezwzględnie zbierania zgód na przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego. Zgodnie z motywem 47 RODO – takie przetwarzania można uznać za wykonywane w ramach tzw. prawnie uzasadnionego interesu. Prawnie uzasadniony interes to jedna z podstaw do przetwarzania danych osobowych zgodnie z RODO inna niż zgoda. Jej zastosowanie jest możliwe, jeśli administrator wykaże, że przemawiają za tym jego “prawnie uzasadnione interesy” (np. właśnie marketing, lub bezpieczeństwo danej firmy) oraz że są one w danym przypadku nie mniej istotne, niż interesy i prawa osób, których te dane dotyczą. Klient ma jednak zawsze prawo do sprzeciwu, jeśli przetwarzanie jego danych jest oparte właśnie na uzasadnionym interesie realizowanym przez administratora lub stronę trzecią.

Na gruncie RODO nie ma więc bezwzględnej konieczności zbierania przez firmę tzw. ogólnej zgody na marketing bezpośredni kierowany do własnych klientów. W Polsce bez zgody klienta można do niego wysłać jednak jedynie tradycyjny, papierowy list zawierający zachętę do zakupu produktów lub usług. Na przesyłanie marketingu bardziej nowoczesnymi metodami potrzebne są zgody dotyczące poszczególnych kanałów komunikacji np. telefoniczny, mailowy, SMS-owy.

Zmęczeni klikaniem raczej nie czytają, czego zgody dotyczą

Zgód mamy jednak w sieci coraz więcej, co już w 2020 r. zauważyła Europejska Rada Ochrony Danych (tzw. EROD). Nie dotyczą one wyłącznie marketingu. Jeśli możliwość przetwarzania danych nie jest uzasadniona np. koniecznością realizacji umowy z daną osobą, obowiązkami wynikającymi z przepisów prawa, czy też tzw. uzasadnionym interesem administratora to przedsiębiorcy często sięgają właśnie po zgodę jako podstawę przetwarzania danych.

W wytycznych 05/2020 dotyczących właśnie zasad stosowania zgód Rada zwróciła uwagę, że w kontekście cyfrowym wiele usług potrzebuje do funkcjonowania danych osobowych, w związku z czym osoby, których dane dotyczą, codziennie otrzymują wiele zapytań o zgodę, na które odpowiada się kliknięciem i przesunięciem. Może to doprowadzić do zmęczenia klikaniem: gdy ma się z nim do czynienia zbyt często, zmniejsza się ich faktyczny skutek ostrzeżenia. Prowadzi to do sytuacji, w której zapytania o zgodę nie są już czytane, co stanowi ryzyko dla osób, których dane dotyczą.

EROD nie daje tu jednak jasnej recepty. Podkreśla, że w RODO nałożono na administratorów obowiązek opracowania sposobów radzenia sobie z tą kwestią. Jako przykład podaje możliwość uzyskania zgody użytkowników internetu za pośrednictwem ich ustawień przeglądarki. Jednak należy pamiętać, że takie ustawienia powinny być opracowane zgodnie z przesłankami ważnej zgody określonymi w RODO m.in. szczegółowość, konieczność wskazania administratora, dobrowolność.

Na pewno jednak w stosowaniu przepisów dotyczących marketingu bezpośredniego pomogłoby doprecyzowanie krajowych przepisów. Umieszczenie wcześniej tych kwestii w dwóch ustawach doprowadziło do wątpliwości co do tego, czy trzeba zbierać oddzielne zgody na kontakt telefoniczny i mailowy. Z uzasadnienia do projektu ustawy zawierającej przepisy wprowadzające Prawo komunikacji elektronicznej wynika zaś, że intencją ustawodawcy jest zracjonalizowanie liczby zgód potrzebnych przy marketingu bezpośrednim. Nowe Prawo komunikacji elektronicznej może uporządkować te kwestie pod warunkiem jednak, że będzie wystarczająco precyzyjne i jasne dla uczestników rynku.

Autor: Katarzyna Borowska, radca prawny w kancelarii RK Legal, od niemal 10 lat specjalizuje się w prawie dotyczącym danych osobowych i nowych technologii