RIP sur l'immigration : face au tout-puissant Conseil constitutionnel, le peuple est-il vraiment souverain ?

FIGAROVOX/TRIBUNE – Christophe Boutin, co-auteur d’un essai sur le référendum, critique la décision du Conseil constitutionnel qui a rejeté la proposition de LR d’organiser un référendum sur la politique migratoire, au motif que les cinq critères pour consulter le peuple ne seraient pas réunis.

«L’exercice suppose de réunir un cinquième des membres du Parlement, puis un dixième du corps électoral, avant que la proposition ne soit soumise au référendum».

Christophe Boutin est professeur de droit public à Caen. Il a publié avec Frédéric Rouvillois Le référendum. Ou comment redonner le pouvoir au peuple (2023).

Le Conseil constitutionnel intervenait pour la sixième fois dans une procédure de référendum d’initiative partagée (RIP). L’exercice suppose de réunir un cinquième des membres du Parlement, puis un dixième du corps électoral, avant que la proposition ne soit soumise au référendum – à moins que le Parlement ne «l’examine». Mais entre proposition et récolte des signatures intervient aussi le contrôle du juge.

Aux termes de l’article 11, celui-ci doit d’abord vérifier le nombre de signataires, puis que la proposition n’ait pas pour objet «l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an», ou porte «sur le même sujet» qu’une proposition de RIP rejetée par référendum depuis moins de deux ans. Encore faut-il avoir un effet, et le Conseil a pu estimer en 2023 que deux propositions visant à interdire un âge du départ à la retraite supérieur à 62 ans n’emportaient «pas de changement de l’état du droit» et les écarter.

Quatrième condition, la proposition doit entrer dans le champ de l’article 11. Si l’on exclut la ratification de traités, ce dernier concerne «l’organisation des pouvoirs publics» et les «réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent». Tous les termes sont importants : en 2022 la création d’une «contribution additionnelle sur les bénéfices exceptionnels des grandes entreprises» est écartée. Parce qu’elle ne concerne pas la politique économique ? Le commentaire de la décision patauge pour justifier d’en exclure les dispositions fiscales, mais la décision sanctionne la proposition comme n’étant pas une «réforme» car n’ayant pas «une ampleur significative».

Reste enfin le contrôle de constitutionnalité des «propositions de loi mentionnées à l’article 11 avant qu’elles ne soient soumises au référendum» (article 61). Comme le Conseil constitutionnel s’interdit depuis 1962 le contrôle de la loi référendaire adoptée, on veut en 2008 lui permettre de bloquer les choses avant. Mieux, comme le Conseil constitutionnel vérifie «qu’aucune disposition» de la proposition ne soit contraire à la Constitution, cela interdit une séparabilité qui permettrait de laisser prospérer un texte amputé des dispositions jugées inconstitutionnelles. Sur cette base, la proposition de 2021 sur un «service public hospitalier de qualité», touchant à la «politique sociale de la nation», a été jugée inconstitutionnelle comme portant atteinte au pouvoir réglementaire du Premier ministre.

Cette même logique des cinq lames du rasoir constitutionnel est celle de la décision du 11 avril 2024. Les trois premières conditions factuelles étant remplies, la question sur laquelle les auteurs de la proposition comme le gouvernement se sont focalisés était celle du domaine de l’article 11. Pour éviter une sanction, si le texte se voulait un moyen de faire valider par référendum des éléments écartés par le Conseil constitutionnel lors de son examen de la loi immigration (décision du 25 janvier 2024), les parlementaires le présentaient comme modifiant «certaines aides sociales susceptibles de bénéficier à des étrangers», entrant donc dans la «politique sociale de la nation», et bien comme une «réforme» au vu de l’ampleur de ses conséquences financières.

Contre l’avis du gouvernement, le Conseil allait leur donner raison… Mais restait la conformité à la Constitution. L’article 1er excluait notamment de certaines aides les étrangers ne bénéficiant pas «d’une durée minimale de résidence stable et régulière en France», chose possible selon le juge tant que cette durée ne prive pas «de garanties légales» les exigences résultant selon lui du préambule de 1946. Or la durée retenue – au moins cinq ans -, leur aurait porté «une atteinte disproportionnée», et avec l’article 1er, c’est toute la proposition qui disparaît.

Soyons clairs : en confrontant les termes des propositions à son interprétation de la Constitution, le Conseil constitutionnel est aujourd’hui à même d’empêcher la mise en place d’un RIP sur quasiment tous les sujets. Pour prendre le cas d’espèce, si une durée de résidence de cinq ans était une «atteinte disproportionnée», quelle aurait été la bonne ? Nul ne le sait, à part les neuf Sages – pas plus ici que pour d’autres de leurs jurisprudences où se manifeste toute leur subjectivité.

Conflit d’interprétation contre interprétation donc : a priori, et quoi qu’en disent leurs opposants, les auteurs de la proposition n’avaient pas l’intention de violer la Constitution. Et puisque conflit d’interprétation il y a, entre les parlementaires et le juge constitutionnel, il faut le faire trancher. Qui, du juge ou des représentants du souverain, doit avoir le dernier mot ? La réponse à cette question posera tôt ou tard celle de la révision constitutionnelle, ce «lit de justice» moderne selon le doyen Georges Vedel.

Une telle révision-arbitrage peut se faire par le Parlement réuni en Congrès, comme en 1993, mais le peuple souverain pourrait de manière tout aussi légitime trancher le débat si on le laissait s’exprimer. En ce sens, nous avons fait avec Frédéric Rouvillois un certain nombre de propositions pour «redonner le pouvoir au peuple», en ouvrant par exemple le champ référendaire – on voit mal au nom de quoi on interdit de soumettre au peuple souverain quelque texte que ce soit – ou en se demandant si l’appréciation du Conseil ne pourrait pas prendre la forme d’un avis plutôt que d’une décision.

Mais que le juge constitutionnel puisse continuer d’interdire, sur une base aussi floue, que des propositions référendaires puissent être soumises au peuple souverain, et ce quand il écarte en même temps, et de la même manière, les textes parlementaires sur le même sujet, bloque de fait toute possibilité de réforme sur des sujets qui semblent pourtant aux Français bien plus «existentiels» que d’autres. Notre démocratie n’y survivrait pas longtemps. La question n’est plus de savoir s’il faut réviser la Constitution, mais quand.